水库论坛 | 最高仲裁流程#X29
最高仲裁流程#X29一）往事 1913年3月20日，沪宁车站。一声枪响，一片混乱。宋教仨遇刺。 本来一起杀人事件的处理方法。应该是捉拿凶手，调查真相，依法判决。无论哪一本法律教科书都会这么说。重要的是动机、故意、行为、后果、因果关系。双方应当论证。 但显然这个案子没那么简单。被杀的是未来的prime minister。背后是南北之争。对于法庭是没有信任可言的。 于是结果是。南方起兵。史学家看到这里，往往感叹。本来很好可以在法律框架内解决问题的。结果连架子都要推翻。有第一次就有第二次。从此一切议题，都得用枪杆子来决定了。军阀混战，始于此。掩卷叹息。 在明朝也有一桩大案。万历皇帝想立自己爱妃的儿子为太子。遭到了群臣的坚决反对。
万历想尽办法，拖延流、找借口、打大臣。大臣们还是坚决不肯合作。最后，万历再也不上朝了。
《万历十五年》里说，这个案子，要是当时懂得用法律解决，就很简单了。如果有个中立的法庭，双方据理力争，法庭居中裁判。万历是可以胜诉的。1. 立储的权力归皇上所有。2. 本朝有过立幼的先例。3. 没有规定过立长不立幼。4. 搬出永乐帝的例子。
但是遗憾的是，没有这个机制。万历至死也不能与大臣们据理力争。因为百官，看的是你的动机。立宠妃的儿子，礼法是断不能接受的。 讲了两个故事，我想说明什么呢？是不是所有问题，都能在法律框架内解决？
二）三权 用法律的方法解决政怡问题。很多人都会想到美国。独立的法院，甚至能决定总统人选，决定国家的婚姻制度。多么科学，多么自由啊。文明的灯塔。
追溯到源头，就是著名的马伯里诉麦迪逊案。在这个案子里，美国联邦最高法院获得了违献审查权。能够宣布议会的法案违献。从此确立自己的三权分立的地位。 可是我们仔细看这个案子。并不简单。在美国大选中，联邦挡人败选。前总统卸任前，紧急任命了15个首都治氨官。卸任前安插自己的亲信，这很容易理解。（#X25为了下一代）巧就巧在任命状还没发出去，新总统就上任了。“留中不发”。 原告，就是本该就任的人之一，于是告到最高法院，要求发给他任命状。因为国会有条法律规定，最高法院有权要求政府发官员任命状。 你是法官，你会怎么做？支持新总统还是支持旧总统？顺便说一句，你也是旧总统的联邦挡的。 这个案子事后饱受赞扬。赞扬美国人，激烈的挡争，居然能用中立的法院一锤定音。自由的空气，民主的典范。 但我们仔细来看。整个判决书都充满了巧妙的政治智慧。引用法律只是表象。 原告脸都绿了：“法官大人，为我做主啊，让国务卿给我发任命状吧。”法官点点头，长篇大论。
我太祖华盛顿，席卷八荒，扫清六合。圣祖亚当斯，神文圣武，继承大统，此非天心人意乎？原告既然被任命了，就有神圣不可侵犯的权利，领证上岗，现在朝廷无道，出尔反尔，社稷有倒悬之急。
原告一脸激动：“那快让我持证上岗吧。”法官脸色一变，“不不不，这事不归我管，你找别人吧。”“WHAT？”“法律说最高法院有权要求政府给我发证的啊。”
法官微微一笑，“不好意思，这条法律违献了。根据献法，我没有这项权力。虽然我很同情你，但我还是得依法办事。”“因此，请您回去吧。”“……” 我们来复盘一下。原告真正的诉求，持证上岗。法官从法理上论证了，原告有权，国务卿无耻。大快人心，打压了新政府的嚣张气焰。
但是到此为止，见好就收，我不命令政府给原告发任命状。我不做任何实际的决定。为啥呢，因为我怕白宫不听我的。
大统领本来理亏，你法院既然知进退，那我就认了。可是法官和原告是一派的啊，回去怎么和小伙伴交代啊。
没关系，我搬出献法，宣布一条国会给法院授权的条文无效。“对不起，根据献法我无权管此事。国会说我能管，那是他说错了。”
有理有据，毫无漏洞，法院不要自己的权力，别人自然也不会多管闲事。小伙伴也无话可说。各方都能接受。
巧的是，法院看似认怂。其实偷偷地让各方都默认了法院有权宣布国会的立法无效。要知道，献法里没有说法院有这项权力啊。 这才是真正的走钢丝啊。法院本来位卑言轻，这个背后是两挡之争的诉讼，必须做出双方都能接受的判决。巧妙地走位，帮自己争到了一项大权。“违献审查权。”法官本人，正是上一届国务卿。政坛老手啊。 权衡各方势力，从条文中找依据，顺便再捞一笔。这就是典型的“解决问题”啊。 后世最高法院还判过一个案子，不顾国情民意，完全依法判决。判决黑人是白人的财产，不是美国公民。结果引发了南北战争，判决被推翻。还是得学习一个啊。 三）软法 法律是以国家强制力为后盾的。法官律师，十年苦读，手无缚鸡之力。能唇枪舌剑，定人生死。还是因为背后有，最强暴力的保证。虽然最强暴力往往不需要亲自出面。 事情是由具体的人做出来的。几千万人的需求，行为特征，不会主动产生出强制性的规则。规则是由某些最需要制度，最需要安全和稳定的人，用纸笔写下来的。
就好比几亿国民都有个大侠梦，但这个梦不会自动产生任何传奇。直到金庸先生写出江湖恩怨。世上本没有路，走的人多了，也便成了路。但走的人再多，也走不出来一座桥。 因此一旦到了涉及最强暴力内部纠纷的问题。这些具体控制最强暴力的人。那就不是条文所能解决的了。
一般认为，刑起于兵。隔壁的部落不听话了，就带着兄弟们去揍他们。伸张正义，以战争的方式解决。胜负之中本来就包含了神意。 可是既然是战争，就不知道谁胜谁负了。历来很多学者都认为，国际法不属于法。最多可以称为“软法”。因为没有强制执行力。 古代谋反，朝廷往往会说不问从犯。谋大逆，十恶不赦啊。怎么不问从犯。翻遍法理也说不通啊。答案就是，降低平叛成本。 美国国内一直在争议，要不要和恐怖分子谈判。恐怖分子绑架了人质，能不能和他们谈条件。总统特赦权。 四）文明 我们所谓的政怡问题法律化，不过是表面上在法律框架下解决。背后还是各方势力的权衡博弈。仅仅是让斗争表面上看起来更文明。大义名分。 在天朝也是如此，法律是专制的高级形式。好比在秦汉，皇上一发怒，摔几个杯子，“给我拖出去砍了”。天子之怒，浮尸百万，流血千里。这是非常原始的。悠悠之吕，道路拟目。杀错人怎么办，名声不好怎么办。 你看到了明清，就先进多了。三司，给朕查一查。该定他个什么罪。该如何处置。国有国法。于是有司领命，编口供，画押，写文书。配套程序样样齐全，然后一刀咔嚓。 当然，文明一点，还是好的。
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