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最高仲裁流程#X29
一）往事 1913年3月20日，沪宁车站。 一声枪响，一片混乱。 宋教仨遇刺。 本来一起杀人事件的处理方法。 应该是捉拿凶手，调查真相，依法判决。 无论哪一本法律教科书都会这么说。 重要的是动机、故意、行为、后果、因果关系。 双方应当论证。 但显然这个案子没那么简单。 被杀的是未来的prime minister。 背后是南北之争。 对于法庭是没有信任可言的。 于是结果是。 南方起兵。 史学家看到这里，往往感叹。 本来很好可以在法律框架内解决问题的。 结果连架子都要推翻。 有第一次就有第二次。 从此一切议题，都得用枪杆子来决定了。 军阀混战，始于此。 掩卷叹息。 在明朝也有一桩大案。 万历皇帝想立自己爱妃的儿子为太子。 遭到了群臣的坚决反对。
万历想尽办法，拖延流、找借口、打大臣。 大臣们还是坚决不肯合作。 最后，万历再也不上朝了。
《万历十五年》里说，这个案子，要是当时懂得用法律解决，就很简单了。 如果有个中立的法庭，双方据理力争，法庭居中裁判。 万历是可以胜诉的。 1. 立储的权力归皇上所有。 2. 本朝有过立幼的先例。 3. 没有规定过立长不立幼。 4. 搬出永乐帝的例子。
但是遗憾的是，没有这个机制。 万历至死也不能与大臣们据理力争。 因为百官，看的是你的动机。 立宠妃的儿子，礼法是断不能接受的。 讲了两个故事，我想说明什么呢？ 是不是所有问题，都能在法律框架内解决？
二）三权 用法律的方法解决政怡问题。 很多人都会想到美国。 独立的法院，甚至能决定总统人选，决定国家的婚姻制度。 多么科学，多么自由啊。 文明的灯塔。
追溯到源头，就是著名的马伯里诉麦迪逊案。 在这个案子里，美国联邦最高法院获得了违献审查权。 能够宣布议会的法案违献。 从此确立自己的三权分立的地位。 可是我们仔细看这个案子。 并不简单。 在美国大选中，联邦挡人败选。 前总统卸任前，紧急任命了15个首都治氨官。 卸任前安插自己的亲信，这很容易理解。（#X25为了下一代） 巧就巧在任命状还没发出去，新总统就上任了。 “留中不发”。 原告，就是本该就任的人之一，于是告到最高法院，要求发给他任命状。 因为国会有条法律规定，最高法院有权要求政府发官员任命状。 你是法官，你会怎么做？ 支持新总统还是支持旧总统？ 顺便说一句，你也是旧总统的联邦挡的。 这个案子事后饱受赞扬。 赞扬美国人，激烈的挡争，居然能用中立的法院一锤定音。 自由的空气，民主的典范。 但我们仔细来看。 整个判决书都充满了巧妙的政治智慧。 引用法律只是表象。 原告脸都绿了：“法官大人，为我做主啊，让国务卿给我发任命状吧。” 法官点点头，长篇大论。
我太祖华盛顿，席卷八荒，扫清六合。圣祖亚当斯，神文圣武，继承大统，此非天心人意乎？原告既然被任命了，就有神圣不可侵犯的权利，领证上岗，现在朝廷无道，出尔反尔，社稷有倒悬之急。
原告一脸激动：“那快让我持证上岗吧。” 法官脸色一变，“不不不，这事不归我管，你找别人吧。” “WHAT？” “法律说最高法院有权要求政府给我发证的啊。”
法官微微一笑，“不好意思，这条法律违献了。根据献法，我没有这项权力。虽然我很同情你，但我还是得依法办事。” “因此，请您回去吧。” “……” 我们来复盘一下。 原告真正的诉求，持证上岗。 法官从法理上论证了，原告有权，国务卿无耻。 大快人心，打压了新政府的嚣张气焰。
但是到此为止，见好就收，我不命令政府给原告发任命状。 我不做任何实际的决定。 为啥呢，因为我怕白宫不听我的。
大统领本来理亏，你法院既然知进退，那我就认了。 可是法官和原告是一派的啊，回去怎么和小伙伴交代啊。
没关系，我搬出献法，宣布一条国会给法院授权的条文无效。 “对不起，根据献法我无权管此事。国会说我能管，那是他说错了。”
有理有据，毫无漏洞，法院不要自己的权力，别人自然也不会多管闲事。 小伙伴也无话可说。 各方都能接受。
巧的是，法院看似认怂。 其实偷偷地让各方都默认了法院有权宣布国会的立法无效。 要知道，献法里没有说法院有这项权力啊。 这才是真正的走钢丝啊。 法院本来位卑言轻，这个背后是两挡之争的诉讼，必须做出双方都能接受的判决。 巧妙地走位，帮自己争到了一项大权。 “违献审查权。” 法官本人，正是上一届国务卿。 政坛老手啊。 权衡各方势力，从条文中找依据，顺便再捞一笔。 这就是典型的“解决问题”啊。 后世最高法院还判过一个案子，不顾国情民意，完全依法判决。 判决黑人是白人的财产，不是美国公民。 结果引发了南北战争，判决被推翻。 还是得学习一个啊。 三）软法 法律是以国家强制力为后盾的。 法官律师，十年苦读，手无缚鸡之力。 能唇枪舌剑，定人生死。 还是因为背后有，最强暴力的保证。 虽然最强暴力往往不需要亲自出面。 事情是由具体的人做出来的。 几千万人的需求，行为特征，不会主动产生出强制性的规则。 规则是由某些最需要制度，最需要安全和稳定的人，用纸笔写下来的。
就好比几亿国民都有个大侠梦，但这个梦不会自动产生任何传奇。 直到金庸先生写出江湖恩怨。 世上本没有路，走的人多了，也便成了路。 但走的人再多，也走不出来一座桥。 因此一旦到了涉及最强暴力内部纠纷的问题。 这些具体控制最强暴力的人。 那就不是条文所能解决的了。
一般认为，刑起于兵。 隔壁的部落不听话了，就带着兄弟们去揍他们。 伸张正义，以战争的方式解决。 胜负之中本来就包含了神意。 可是既然是战争，就不知道谁胜谁负了。 历来很多学者都认为，国际法不属于法。 最多可以称为“软法”。 因为没有强制执行力。 古代谋反，朝廷往往会说不问从犯。 谋大逆，十恶不赦啊。 怎么不问从犯。 翻遍法理也说不通啊。 答案就是，降低平叛成本。 美国国内一直在争议，要不要和恐怖分子谈判。 恐怖分子绑架了人质，能不能和他们谈条件。 总统特赦权。 四）文明 我们所谓的政怡问题法律化，不过是表面上在法律框架下解决。 背后还是各方势力的权衡博弈。 仅仅是让斗争表面上看起来更文明。 大义名分。 在天朝也是如此，法律是专制的高级形式。 好比在秦汉，皇上一发怒，摔几个杯子，“给我拖出去砍了”。 天子之怒，浮尸百万，流血千里。 这是非常原始的。 悠悠之吕，道路拟目。 杀错人怎么办，名声不好怎么办。 你看到了明清，就先进多了。 三司，给朕查一查。 该定他个什么罪。 该如何处置。 国有国法。 于是有司领命，编口供，画押，写文书。 配套程序样样齐全，然后一刀咔嚓。 当然，文明一点，还是好的。 | 
发表于 2019-2-1 14:04:08
